我們上期談到了唯一沒有被修改的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪罪名，這個(gè)罪名是假冒專利罪。

我說這個(gè)罪名“紋絲不動(dòng)”，有兩層意思。第一層是，假冒專利罪在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的大修改中，的確沒有改動(dòng)一個(gè)字；第二層是，在假冒專利罪這個(gè)罪名的適用上，中國基本上沒有定罪的，提起公訴和判決的案件非常非常非常少，我用了三個(gè)“非常”，是有數(shù)據(jù)支撐的。遠(yuǎn)的不說，2021年全國檢察院只起訴了一個(gè)人，追究其涉嫌“假冒專利罪”的刑事責(zé)任。一年、全國、只起訴了一個(gè)人！這個(gè)罪名的適用率無窮小，接近于零。有人統(tǒng)計(jì)過，專利申請(qǐng)量居全國前列的深圳市在十年的時(shí)間段里沒有一件假冒專利罪刑事案件被提起公訴。在《刑法》規(guī)定的全部422個(gè)罪名中，除去特殊時(shí)段和特殊身份才能構(gòu)成的若干罪名，假冒專利罪的適用率很顯然能排進(jìn)倒數(shù)前列，從適用數(shù)量上看，假冒專利罪可以被歸入“僵尸條款”之中。為什么會(huì)這樣呢？問題出在了哪里？！

問題其實(shí)是一眼可見的，假冒專利罪的條文表述是：“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”問題就出在“假冒他人專利”這六個(gè)字上面。也就是說，對(duì)于未經(jīng)權(quán)利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營之目的，而制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品，或使用其專利技術(shù)的行為，一概不在這個(gè)罪名的“射程”之內(nèi)，這個(gè)罪的客觀行為只局限于“假冒他人已經(jīng)存在的、有效的專利標(biāo)記或?qū)＠?hào)”，甚至不包括無中生有的冒充專利，或者假冒已經(jīng)被宣告無效、保護(hù)期屆滿的專利。

實(shí)踐中，沒有人會(huì)傻到未經(jīng)權(quán)利人允許，在自己的產(chǎn)品上、廣告上、合同上，印上別人的專利號(hào)，但表明自己是專利權(quán)人。以現(xiàn)有的查詢手段和數(shù)據(jù)公開程度，查清楚某一個(gè)專利是不是真實(shí)存在的、專利權(quán)人是誰？所耗費(fèi)的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本約等于零，如果愿意付費(fèi)查詢的話，“分分鐘”就能夠把某一個(gè)專利的“前世今生”查的清清楚楚。在專利權(quán)屬幾乎透明的情況下，誰還會(huì)去假冒他人的專利呢？這不是“找牢坐”嗎？事實(shí)上，的確、幾乎沒人會(huì)這么做。以營利為目的，行為人可以實(shí)施很多種侵犯專利權(quán)的手段，比如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中常見到的行為——未經(jīng)他人允許使用他人的專利技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品且不支付費(fèi)用。行為人根本用不著傻乎乎的在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上印上別人的專利號(hào)，且更加傻乎乎地廣而告之“這個(gè)專利是我家的”，這和在自己的腦門上貼上“我是罪犯，我要坐牢”這個(gè)醒目的標(biāo)簽沒有區(qū)別。

       那么，連我都能看出來這個(gè)假冒專利罪存在的問題，那么多專家、學(xué)者、代表肯定也能看出來呀，為什么不修改一下這個(gè)罪的條文，直接比照著侵犯注冊(cè)商標(biāo)罪給它改成——“未經(jīng)專利權(quán)所有人許可，使用其專利生產(chǎn)產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這不就不會(huì)出現(xiàn)每年全國只提起公訴一個(gè)案子的尷尬局面了嗎？

呵呵，之所以沒有這么改，應(yīng)該是有理由的。我想，主要的理由恐怕是對(duì)于專利權(quán)的刑法保護(hù)，與對(duì)商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密的刑法保護(hù)有所區(qū)別。為什么要區(qū)別對(duì)待，我們下次接著談。